เมื่อวันที่ 15 ก.ย. 2565 สถาบันนิติวัชร์ ภายใต้สังกัดสำนักงานอัยการสูงสุดได้จัดงานแสดงปาถกฐาของศาสตราจารย์ธงชัย วินิจจะกูล ในหัวข้อเปลี่ยนให้ผ่านนิติอธรรม เปลี่ยนให้ผ่านกระบวนการยุติธรรมไทย

ก่อนเข้าสู่ประเด็นหลักของการปาถกฐาครั้งนี้ ธงชัย ใช้เวลาส่วนหนึ่งในการชี้ให้เห็นถึง เหตุที่มาของสิ่งที่กำลังจะพูดถึงทั้งหมด เขาเริ่มต้นที่อิฐก้อนแรกซึ่งวางรากฐานของระบบกฎหมายไทย คือการปฏิรูประบบกฎหมายในรัชสมัยของรัชกาลที่ 5 แม้ตลอดช่วงเวลาที่ผ่านมาอิฐก้อนอื่นๆ จะเปลี่ยนแปลงไปแต่รากฐานที่ถูกวางไว้ไม่เคยเปลี่ยนแปลงมากนัก ซึ่งสิ่งที่มากไปกว่าการจัดวางระบบกฎหมายสมัยใหม่แล้ว อิฐก้อนแรกที่วางยังเป็นการจัดวางความสัมพันธ์ทางอำนาจที่เขาให้ความสนใจคือ ความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับประชาชน

ธงชัยระบุว่า เขาไม่ได้เริ่มต้นที่จะศึกษาประวัติศาสตร์กฎหมาย แต่สิ่งที่เขาสนใจคือความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับประชาชน เขาใช้เวลาอยู่พักใหญ่จนวนกลับมาพบว่า กฎหมายนี่แหละ ที่ถือเป็นการประมวลความสัมพันธ์ทั้งหลายอย่างเป็นนามธรรมระหว่างรัฐกับประชาชน และระหว่างประชาชนด้วยกันเอง

เมื่อเกิดวิกฤติศรัทธาในกระบวนการยุติธรรม คนเรามักจะโทษอะไร? 

ธงชัย เข้าสู่เนื้อหาหลักด้วยการยกถึงข้อครหาที่คนทั่วไปมีต่อกระบวนการยุติธรรม เขาระบุว่า เป็นเรื่องที่ปฏิเสธได้ยากว่าทุกวันนี้ปัญหาในกระบวนการยุติธรรมยังมีมากมายตั้งแต่ต้นยันท้ายกระบวนการ ทั้งตำรวจ อัยการ ศาล และราชทัณฑ์ คนในวิชาชีพเหล่านี้จำนวนหนึ่งอาจจะปฏิเสธ แต่อีกจำนวนหนึ่งเชื่อว่าพวกเขายอมรับ

โดยประจักษ์พยานมีอยู่มากมาย จนสาธารณชนคิดทำนองนั้นไปแล้ว และกรณีนี้ไม่ได้จำเพาะระหว่างเหลืองกับแดง ซ้ายกับขวา หน้าหรือหลัง แต่ทุกฝ่ายล้วนแต่ไม่เชื่อถือกระบวนการยุติธรรมเท่าไหร่นัก เขาเรียกปรากฎการณ์นี้ว่า “วิกฤติศรัทธา”

“ผมคิดว่าปัจจุบันเกิดวิกฤติศรัทธาต่อกระบวนการยุติธรรมในประเทศไทยอย่างหนักหน่วงพอสมควร วิกฤติศรัทธานี้จะมีต่อไปอีกนาน ถ้าหากส่วนต่างๆ ในกระบวนการยุติธรรมยังไม่ขยับตัวอย่างมีนัยยะสำคัญ ในการที่สถาบันนิติวัชร์กำลังทำในวันนี้ กล้าทำในวันนี้ หรือทำมาแล้วก่อนหน้านี้ ผมถือว่าเป็นความพยายามที่ดีที่ต้องชื่นชม และผมหวังว่าส่วนอื่นๆ ของกระบวนการยุติธรรม แทนที่จะมัวแต่ปกป้อง หรือบอกว่าไม่มีปัญหา ควรจะกล้าที่จะมาพูดคุยกันในระดับนี้ เพื่อที่จะสะสางดูว่าปัญหาใหญ่เล็กอะไรบ้างที่จะต้องจัดการ”

“คนในระบบดีไม่พอ การศึกษาแก้ได้” พูดอีกก็ถูกอีก แต่ไม่นำไปสู่อะไร

ธงชัย ชวนคิดต่อไปว่า สำหรับวิกฤติศรัทธานี้ คำถามที่ปรากฎเสมอคือ เราจะโทษอะไรดี ตามปกติเวลามีปัญหาอะไรก็ตาม คนเรามักจะโทษอยู่สองอย่าง หนึ่งเป็นเพราะคนไม่ดี ผู้ปฏิบัติ ผู้บังคับใช้กฎหมาย ไม่ดีพอ และสองระบบที่ปรารถนากับระบบที่เป็นอยู่นั้นยังต่างกันมาก

ในความเชื่อแรก เมื่อเชื่อแบบนี้มักจะมีความหมายโดยนัยยะว่า ระบบกฎหมายนั้นดีอยู่แล้ว ความคิดแบบนี้มักนำไปสู่การหมกมุ่นว่าจะปรับปรุงศีลธรมม และพฤติกรรมของคนอย่างไร โดยมากมักเสนอให้อบรมคุณธรรม สอนให้คนไม่คอร์รัปชัน และมีวินัย ในสังคมไทยเน้นแค่ประเด็นเหล่านี้

“คำพูดอีกอย่างที่เราคุ้นเคยคือ ปัญหาใดๆ ก็แล้วแต่แก้ได้ด้วยการศึกษา ความคิดข้อนี้ก็เช่นเดียวกัน ผมไม่ได้บอกว่า คนที่บอกว่า เป็นเพราะคนไม่ดีและการศึกษาจะแก้ได้นั้นผิด เพราะปัญหาก็คือ มันไม่มีทางผิด พูดเมื่อไหร่ก็ถูกเมื่อนั้น แต่มันไม่ได้บอกถึงปัญหาที่ชัดเจนเลย เพราะปัญหาที่ชัดเจนมันอยู่ในระบบ และการโทษไปที่บุคคลทำให้เราพลาด ทำให้เรามองไม่เห็นระบบ”

เขาเห็นว่า การโทษทำนองนี้ คือความไม่เข้าใจ และไม่เห็นว่าระบบที่ดีจะจำกัดความเสียหายที่เกิดจากคนที่เลว ไม่เห็นว่าระบบที่ดีจะสามารถจำกัดบทบาทการเติบโตของคนเลวได้ ขณะที่ในทางกลับกันระบบที่เลวจะปิดปากปิดกั้นคนดีดีไม่ให้เติบโต และส่งเสริมให้คนเลวขึ้นไปมีอำนาจ ฉะนั้นระบบจึงเป็นเรื่องสำคัญ การมองข้ามระบบ จึงเป็นการมองพลาดอย่างมหันต์

“ประเทศไทยในขณะนี้กำลังกลับไปสู่ใน 'ระบบเออออรอนายสั่ง' ผมไม่ทราบว่าระบบนี้เริ่มมาตั้งแต่เมื่อไหร่แต่คิดว่าเริ่มเห็นชัดมาในช่วง 10 ปีหลัง ไม่ไว้ใจแม้กระทั่งเทคโนแครต อีกทั้งในระบบราชการเป็นระบบที่มีเส้นสายเติบโตมากขึ้นกว่ายุคใด แม้กระทั่งยุคสฤษดิ์ ธนะรัชต์ ยังไว้ใจเทคโนแครตมากกว่าปัจจุบัน ซึ่งตอนนี้เทคโนแครตก็ไม่เอาเอาแต่พวกพ้องและเส้นสาย ระบบแบบนี้ยังจะโทษที่ตัวบุคคลกันอีกเหรอ”

“ระยะหลังเวลาเราไม่พอใจคำตัดสินของศาล เราก็โทษไปที่ผู้พิพากษาท่านนั้นท่านนี้ แทนที่จะถกเถียง และขุดลงไปอย่างจริงจังว่าผู้พิพากษาทั้งหลายที่อยู่ในระบบนี้เป็นปัญหาอย่างไร ผมไม่ได้เชื่อว่าทุกท่านดีไปหมดปราศจากข้อกังขา แต่ผมเชื่อว่าระบบทุกระบบ รวมทั้งระบบของผู้พิพากษาด้วยเป็นเหมือนระบบอื่นคือ ทุกคนเป็นปุถุชน มีดีมีชั่วไม่ต่างจากเราหรอก”

ธงชัย กล่าวต่อไปว่า ผู้พิพากษาของไทยอาจจะมีความสามารถในการท่องจำตัวบทท่องจำฎีกาเก่ง จนบางคนได้ชื่อว่าเป็นตู้ฎีกาเคลื่อนที่ แต่สำหรับเขาแล้วชื่อเสียงนี้เป็นข้อน่ากังขาและข้อน่าวิตกมากกว่า มีนักวิชาการที่ได้ศึกษาเรื่องนี้เอาไว้แล้วคือ ดันแคน แม็กคาร์โก ซึ่งชี้ให้เห็นว่าผู้พิพากษาไทยไม่มีความสามารถ เกี่ยวกับคดีซึ่งมันซับซ้อนในโลกสมัยใหม่ โดยเฉพาะคดีการเมืองในรอบ 10 กว่าปีที่ผ่านมา ไม่ใช่เพราะผู้พิพากษาท่านใดเลวเป็นพิเศษ เรื่องเลวเป็นพิเศษเป็นเรื่องปกติ ทำนองเดียวกันกับที่ทุกระบบจะมีคนที่ดีเป็นพิเศษก็เป็นเรื่องปกติ และคนส่วนใหญ่จะอยู่ประมาณกลางๆ มีดีบ้างเลวบ้าง

“แต่ระบบที่ไม่ดีต่างหากที่ทำให้ผู้พิพากษาซึ่งดำเนินชีวิตปกติ ประสบปัญหาในการทำงาน คิดอย่างไร ถูกเทรนมาอย่างไร ถูกหล่อหล่อมาอย่างไร จึงตัดสินคดีออกมาในทำนองนี้ ต่อให้ตัดผู้พิพากษาที่ดี และเลวที่สุดออกออกไป ผู้พิพากษาที่อยู่กลางๆ ก็มีแนวโน้มที่จะตัดสินคดีเหล่านั้นออกมาในทำนองเดียวกัน ซึ่งดันแคน ชี้เห็นว่าเป็นเพราะระบบที่หล่อหลอม อุดมการณ์ และที่สำคัญจนน่ากลัวคือเขาชี้เห็นว่า ผู้พิพากษาไม่มีอิสระในการตัดสินคดีเท่าไหร่นัก”

“การเทรนผู้พิพากษาคล้ายกับทหาร เรียกได้ว่าอาจจะเป็นพี่ทหารด้วยซ้ำ Protocol สูงมากจนน่ากลัว กระบวนการเหล่านี้ไม่เอื้อให้ผู้พิพากษาได้คิดอ่านอย่างมีอิสระ หรือใช้สมองอย่างมีประสิทธิภาพ อย่างทันโลกทันการเปลี่ยนแปลง แต่กลับรอล้อมให้คิดตามกรอบตายตัวและไม่เป็นตัวของตัวเอง ซึ่งเมื่ออยู่ในระบบกฏหมายที่ถือความมั่นคงของรัฐเป็นจุดหมายสูงสุด ผู้พิพากษาเหล่านี้จึงตัดสินออกมาอย่างที่เราพบเห็นเป็นข่าวอยู่ในทุกวันนี้”

ธงชัย เชื่อว่า มีผู้พิพากษาไม่กี่คนที่เต็มไปด้วยอคติ มีความจงเกลียดจงชังทางการเมืองกับเยาวชนเป็นพิเศษ แต่ระบบแบบนี้ต่างหากที่ผลิตผู้พิพากษาที่ออกคำตัดสินมาไม่ต่างกันนัก ในทางกลับกันก็มีคนที่ใช้ได้มีความคิดเป็นตัวของตัวเองอยู่เช่นกัน แต่คนเหล่านี้จะถูกจำกัดหรือถูกมองข้ามจนหมดกำลังใจ

ธงชัย ยกตัวอย่างถึงกรณีการโทษคน มากกว่าระบบจนอาจทำให้เสียโอกาสในการสะสางปัญหาที่แท้จริงโดยยกกรณีอื้อฉาวของ ส.ต.ท.หญิง ที่เป็นข่าวในช่วงที่ผ่านมา พร้อมชวนคิดว่า เรื่องนี้เป็นเพียง ปลาเน่าหนึ่งตัวในบ่อ หรือทะเลที่มีปลาดีเต็มไปหมด หรือเอาเข้าจริงเป็นเพียงปลาเน่าตัวเดียวที่ถูกเปิดเผยให้เราเห็น ในขณะที่ปลาเน่าตัวที่เหลือมีอยู่เต็มทั้งบ่อ

“คำถามนี้จะไม่มีทางตอบได้ถ้าหากสังคมไทย สื่อมวลชน ผู้เสพข่าว ผู้มีบทบาทในกระบวนการยุติธรรม และประชาชนทั้งหลาย พอใจแต่เพียงการโยนบาปทั้งหมดไปให้กับ ส.ต.ท.หญิง โดยไม่คิดจะสืบสาวลงไปว่าระบบทั้งหมดที่เกี่ยวข้องกับเรื่องนี้เน่าเฟะเละเทะขนาดไหน ทั้งระบบฝากฝังตำรวจ เส้นสายทหารในรัฐสภา และในหน่วยงานความมั่นคงที่กลายเป็นช่องทางทำมาหากิน การพิจารณาคดีถ้าสุดท้ายลงที่ความผิดของ ส.ต.ท.หญิง คนนั้นแล้วก็จบจะเป็นเรื่องน่าเสียดายมาก”

ธงชัยชวนคิดต่อไปว่า การโยนบาปสารพัดไปที่ตัวบุคคลนั้นมีลักษณะเป็นแบบแผน โดยทั่วไปมีลักษณะเป็นแบบแผนของนักอนุรักษ์นิยมทั้งโลก ซึ่งมักจะมองว่าระบบไม่ใช่ปัญหา และโทษที่ตัวบุคคล

เห็นปัญหาในระบบ แต่เรียกช่างเทคนิค มาแก้แทนวิศวกรก็ไร้ประโยชน์ 

ธงชัย อธิบายต่อไปถึงความเชื่อถัดมา คือการมองว่าเมื่อเกิดปัญหาขึ้นเป็นเพราะระบบไม่ดีโดยมองว่ายังมีช่องว่างระหว่างระบบที่เป็นอยู่กับระบบที่ปรารถนา เขาชี้ว่าความคิดทำนองนี้เห็นได้ไม่ยาก แต่คำถามคือ จะทำให้ความต่างนั้นลดช่องว่างลงได้อย่างไร ซึ่งส่วนใหญ่คนที่มองเห็นปัญหานี้มักมองว่านี่คือ ปัญหาทางเทคนิคเล็กๆ น้อยๆ หรือผิวเผิน โดยทั้งหมดสามารถปรับปรุงแก้ไขด้วยการจัดการเชิงเทคนิคสารพัด

“ด้วยเหตุนี้จึงมีอาจารย์นิติศาสตร์ และอาจารย์รัฐประศาสนศาสตร์จำนวนมาก ได้รับสัญญาณจากกระทรวงทบวง กรมต่างๆ ในประเทศไทยให้ทำวิจัยว่าจะปรับปรุงทางเทคนิคทำให้ระบบราชการ และการบริหารราชการดีขึ้นได้อย่างไร รับเงินกันหลายหมื่นหลายแสน

ถ้าผมจะบอกว่าอาจารย์ทางสายสังคมศาสตร์ที่รวยที่สุดในประเทศไทยคือ อาจารย์รัฐประศาสนศาสตร์ พวกคุณจะประหลาดใจไหมครับ และอันนี้ผมไม่ได้จะจับผิดนะครับแต่ถ้าเอางานวิจัยของพวกท่านมาเรียงกันซัก 10 ฉบับ ผมก็อยากจะรู้ว่ามันจะต่างกันสักเท่าไหร่ เพราะงานวิจัยเหล่านั้นเป็นไปเพื่อปรับปรุงแก้ไขปัญหาทางเทคนิคเล็กๆ น้อยๆ เท่านั้น ไม่ได้มีความคิดที่จะสะสางปัญหาที่มันฝังลึกอยู่ในระบบของกระทรวง ทบวง กรมต่างๆ”

“ปัญหาจึงมีอยู่ว่าหากระบบมีปัญหามากกว่าการแก้ปัญหาโดยช่างประปา ช่างไฟฟ้า มากกว่าช่างเทคนิคทางกฏหมายหรือช่างเทคนิคด้านการปรับปรุงการบริหารจัดการในระบบราชการ แต่ต้องการวิศวกรเชิงระบบ ถ้าปัญหามันมากกว่าการทำเพียงแค่ปิดปาสเตอร์ แต่มันต้องการการผ่าตัด การแก้ปัญหาอย่างผิวเผินมันจึงไม่เคยแตะที่ตัวปัญหาที่หยั่งรากลึกสักเท่าไหร่”

ธงชัยตั้งคำถามชวนคิดต่อไปว่า เราเข้าใจระบบที่ผูกพันกับปัญหาที่หยั่งรากลึกมากน้อยแค่ไหน หากเราไม่เข้าใจ เราพอใจอยู่กับการแก้ไขปัญหาผิวเผินเล็กๆ น้อยๆ โรคที่เรื้อรัง และรอคอยการผ่าตัดก็อาจจะลุกลามจนเป็นอันตรายต่อชีวิตของประเทศนี้ได้

เขาระบุว่าด้วย ปัญหามากมายเหลือล้นของกระบวนการยุติธรรม มีทั้งปัญหางานล้นมือ ปัญหาเส้นสายอภิสิทธิ์ ปัญหาความล้าสมัย การไม่เคารพสิทธิมนุษยชน ทั้งหมดทั้งมวลล้วนเป็นกระจกสะท้อนถึงการ เปลี่ยนแปลงกระบวนการในวงการยุติธรรมซึ่งเดินไปไม่ทันโลก

“ยกตัวอย่างอีกอันนึงคือการทำแผนประทุษกรรมที่มีการนำผู้ต้องหาออกไปแสดงละคร ถ่ายรูปออกข่าว เป็นการปฏิบัติที่มากับกระบวนการยุติธรรมทางอาญาสมัยอาณานิคม และทั้งแทบโลกเขาเลิกไปแล้ว คงมีแค่ประเทศไทยเท่านั้นที่ยังคงอยู่ และอีกหน่อยก็คงโฆษณาถือว่าเป็นความเป็นไทยให้คนทั่วโลกเดินทางไปเที่ยว เพราะไม่มีที่ไหนอีกแล้วในโลกนี้ที่ทำกัน เพราะมันไม่มีประโยชน์ และเป็นการทำลายศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ เนื่องจากมันเป็นการตัดสินไปแล้วว่าคนนั้นเป็นผู้กระทำผิด ทั้งที่ยังไม่ผ่านกระบวนการยุติธรรมเลย”

ร.5 ไม่ได้สถาปนา Rule of law แต่สถาปนากฎหมายที่ทันสมัยเพื่อใช้ปกครอง

ภายใต้ปัญหามากมายของกระบวนการยุติธรรม สิ่งเดียวที่ธงชัยเห็นว่า สำคัญที่สุดเพราะเป็นปัญหาที่ส่งผลต่อไปยังปัญหาอื่นๆ อีกมากมายคือ ปัญหาในเชิงระบบของกฎหมายเกี่ยวพันกับความสัมพันธ์ของรัฐและประชาชน ซึ่งเป็นปัญหาที่ทำให้กระบวนการยุติธรรมไม่เป็นอิสระจากหน่วยงานความมั่นคง และการแก้ปัญหาจะต้องทำให้กระบวนการยุติธรรมเลิกเสพติดการใช้กฎหมายเกินกว่าอำนาจปกติ

ประวัติศาสตร์กฎหมาย เป็นช่องทางหนึ่งที่ทำให้เราเข้าใจระบบที่เป็นอยู่ ปัญหาที่ธงชัยพูดถึงในวันนี้ สืบเนื่องมาจากเขาได้ศึกษาประวัติศาสตร์กฎหมาย และเริ่มต้นด้วยการเสนอว่า ปัจจุบันยังมีความเข้าใจผิดอยู่ 2 ประการเกี่ยวกับการปฏิรูปกฎหมายในสมัยรัชกาลที่ 5

ความเข้าใจผิด 2 ประการได้แก่ 1.การสร้างระบบประมวลกฎหมายที่มีมาตรฐาน เท่ากับเป็นการวางรากฐานกฎหมายตามระบบ Rule of law 2.การมีระบบตุลาการที่เป็นระบบระเบียบเดียวกันทั้งประเทศ เท่ากับกระบวนการยุติธรรมได้รับการสถาปนาเรียบร้อยแล้ว

เขาชี้ว่า ความเข้าใจผิดสองประการนี้เป็นปัจจัยสำคัญที่ทำให้เราเข้าใจว่า การปฏิรูปกฎหมายในสมัยรัชกาลที่ 5 นั้นได้ทำให้สยามได้เริ่มต้นระบบกฎหมาย ไม่ใช่แต่เพียงเป็นสมัยใหม่ แต่เป็นตามคันรองของ Rule of law อย่างอารยะประเทศแล้ว

“สิ่งที่เกิดขึ้นในสมัยรัชกาลที่ 5 คือการทำให้ระบบกฎหมาย หรือการคิด พิจารณาคดีเป็นแบบสมัยใหม่ขึ้น ผลที่ได้คือระบบกฎหมาย และการพิจารณาคดีมีความเป็นสมัยใหม่ขึ้นเท่านั้น ไม่มากไม่น้อยไปกว่านี้ แต่คิดดูสิครับว่าในประเทศเผด็จการหลายประเทศต่างก็มีระบบกฎหมายที่มีระบบระเบียบ และมีสถาบันตุลาการที่เป็นระบบระเบียบเช่นกัน แล้วคุณจะเรียกว่าระบอบเผด็จการนั้นว่าเป็น Rule of law เหรอ”

มรดกกฎหมายของกฎหมายสมัยใหม่ ที่สร้างขึ้นในสมัยสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ซึ่งเป็นไปเพื่อค้ำจุนระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ที่ยังมีผลในกระบวนการยุติธรรมของไทยอย่างมาก ในความเห็นของธงชัย มีอยู่ 2 ประการ หนึ่งคือการผลิตบุคลากรในวิชาชีพทางกฎหมาย รวมทั้งผู้พิพากษาอย่างเร่งด่วนตามความจำเป็นของยุคนั้น ซึ่งหมายถึงการผลิตเร็วสำเร็จรูป เพื่อรองรับระบบใหม่ที่กำลังสร้างขึ้น เอาเข้าจริงเป็นการผลิตอย่างที่ประเทศเจ้าอาณานิคมใช้ในประเทศใต้อาณานิคมทั้งหลาย

การผลิตผู้พิพากษา และบุคลากรทางกฏหมายในโลกอาณานิคม มีลักษณะการผลิตแบบแดกด่วน ผลิตแบบมาม่า ไวไว เพื่อนำไปใช้งาน ไม่จำเป็นต้องผลิตนักนิติศาสตร์ คิดเพียงแต่เรื่องความสามารถทางเทคนิค มีความสามารถในการวิเคราะห์องค์ประกอบทางกฎหมาย วิเคราะห์องค์ประกอบของความผิด และสามารถจับลงล็อกจับลงกล่องให้ได้เรียบร้อยว่า จะตัดสินอย่างไร ต้องมีความเข้าใจในแนวทางการพิพากษาที่มีมาอยู่ก่อนหน้า แต่กระบวนการผลิตผู้พิพากษาแบบนี้ไม่ได้พัฒนา และปรับเปลี่ยนให้สอดคล้องกับความเป็นไปในสังคม

“ผมไม่อยากใช้คำในเชิงประชดเสียดสีว่าเป็น มาม่า ไวไว แดกด่วน แต่ในความเป็นจริงถ้าคุณเทียบการผลิตผู้พิพากษาที่ต้องมีฐานความรู้อื่นๆ แล้วลองเปรียบเทียบในอารยประเทศคุณจะเห็นความแตกต่าง ยิ่งคุณมีระบบสนามเล็กสนามจิ๋ว มีการเรียนลัดวงจรเส้นสายของคนมีอภิสิทธิ์ การผลิตผู้พิพากษาในระบบเช่นนี้ยิ่งทำให้ ตื้นและขาดความรอบรู้เข้าไปใหญ่”

เขาย้ำด้วยว่า การเรียนนิติศาสตร์ในประเทศไทย ยังถูกควบคุม ถูกกำหนดทิศทางโดยสถาบันวิชาชีพ ได้แก่สถาบันผู้พิพากษา และการสอบเนติฯ ซึ่งมีส่วนสำคัญอย่างมากที่ทำให้เราเทรนนักนิติศาสตร์และคนจบกฎหมายมาในลักษณะนี้ โดยทั้งหมดเป็นมรดกของการปฏิรูปกฎหมายในสมัยรัชกาลที่ 5

“ขอเรียนตามตรงนะครับว่าเมื่อต้นปีนี้ผมเพิ่งไปอ่านเอกสารของโรงเรียนกฎหมายในสมัยรัชกาลที่ 6 ที่มีอยู่ในหอจดหมายเหตุ ไปดูเอกสาร ไปดูข้อสอบ การสอบผู้พิพากษาตั้งแต่ ร.ศ. 130 ไปดูวิชาที่เค้าเรียนกัน ว่าเค้าเรียนอะไร ทั้งหมดไม่ต่างกับปัจจุบันเท่าไหร่ เท่ากับว่าเรายังใช้ระบบซึ่งเคยใช้เมื่อร้อยกว่าปีก่อนอยู่”

“คุณอาจจะบอกว่านี่คือ ความน่าภาคภูมิใจเพราะระบบมันได้วางรากฐานที่ดีเยี่ยมแล้ว ร้อยกว่าปี มันยังไม่ล้าสมัยเลย หรือกลับกันมันน่าตกใจนะว่าระบบที่ใช้ ในการสอบคัดเลือกผู้พิพากษาร้อยกว่าปีก่อนยังไม่เปลี่ยน ถ้ามันไม่ศักดิ์สิทธิ์ หรือคงทนถาวรมาก อีกอย่างหนึ่งก็คือมันเป็นปัญหาแล้วล่ะ”

มากไปกว่าประเด็นของการไม่ปรับเปลี่ยนการเรียนการสอน และการสร้างผลิตผู้พิพากษาที่สืบทอดกันมาร้อยกว่าปีแล้ว ธงชัยเห็นว่า มรดกสำคัญของการสถาปนากฎหมายสมัยใหม่ในยุคสมบูรณาญาสิทธิราชย์คือ การตั้งตัวว่าเป็นองค์ประธานของกฎหมาย รัฐเป็นผู้สถาปนากฎหมายเพื่อใช้ในการปกครองราษฎร ไม่ใช่รัฐที่อยู่ภายใต้กฎหมายเหมือนกับราษฎร

“ท่าทีต่อกฎหมายหรือสถานะของรัฐต่อกฎหมาย หรือจะเรียกได้ว่าความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับกฎหมายในแบบนี้ เป็นท่าทีเดียวกันกับพระธรรมศาสตร์ตั้งแต่สมัยพระเวท ถ้าคุณกลับไปอ่านดูนะครับไม่มีข้อไหนเลยที่พูดถึงการควบคุม บงการ กำหนด จำกัดการใช้อำนาจของรัฐ นั่นเพราะรัฐเป็นผู้สถาปนากฎหมาย กฎหมายพระธรรมศาสตร์ยุคฮินดู ซึ่งต่างอย่างมากกับพระธรรมศาสตร์ในกฎหมาย ตราสามดวง ล้วนแล้วแต่ไม่ใช่กฎหมายที่ควบคุมว่ารัฐควรมีอำนาจ หรือมีอำนาจจำกัดแค่ไหน เพราะตั้งต้นด้วยการที่รัฐเป็นผู้สถาปนากฎหมาย กฏหมายจึงมีสถานะเป็นเพียงเครื่องมือในการที่รัฐใช้ในการแก้ไขสถานการณ์การทะเลาะเบาะแว้ง ทะเลาะวิวาทและขัดแย้งกันในหมู่ราษฎร”

ธงชัย ชี้ว่า หากพูดถึง Rule of law ที่เกิดขึ้นในต่างประเทศ และเป็นมาตรฐานในต่างประเทศนั้น เกิดขึ้นจากการต่อสู้ของคนชั้นกลางกับระบบกษัตริย์ ในประวัติศาสตร์ยุโรปตลอด ช่วง 200-300 ปี และ Rule of law มีสาระสำคัญอย่างยิ่ง ซึ่งสังคมไทยไม่มี คือการเป็นระบบกฎหมายที่ต้องจำกัดการใช้อำนาจของรัฐ ไม่ให้ละเมิดสิทธิเสรีภาพส่วนบุคคล สิทธิในทรัพย์สินและสิทธิเสรีภาพของประชาชน

“ระบบทำนองนี้ในประเทศไทยอ่อนแอมาตั้งแต่เริ่ม ถึงขนาดที่ยอร์ช ปาดูซ์ (Georges Padoux) ยังต้องฟุดโน้ตไว้จำนวนหนึ่งในการร่างกฏหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 ว่า สิทธิพลเมือง สิทธิทางการเมือง สิทธิที่จะเป็นลูกขุนไม่มีกฎหมายฉบับนี้เพราะสิ่งเหล่านี้ไม่เคยมีในสยามจึงไม่จำเป็นต้องบัญญัติไว้”

ธงชัย สรุปย้ำอีกครั้งว่า สำหรับประเทศไทย รัฐจึงเป็นผู้สถาปนากฎหมาย รัฐเป็นผู้ใช้กฎหมายกับราษฎร สถานะของรัฐต่อกฎหมาย จึงเป็นรัฐที่มีอภิสิทธิ์ทางกฎหมาย เป็นรัฐที่เรียกว่า Prerogative state ซึ่งคำๆ นี้ มาจากการถกเถียงทางนิติศาสตร์ในสมัยสงครามโลกครั้งที่สอง เพราะมีระบอบเผด็จการหลายแห่งเกิดขึ้นในโลกโดยเฉพาะยุโรป เป็นคำที่ใช้เรียกรัฐที่สถาปนาตัวเองขึ้นมามีอำนาจเหนือประชาชนชน อย่างเช่น รัฐนาซีของฮิตเลอร์ รัฐฟาสซิสต์ของมุโสลินี 

หลัง 2475 Rule of law ไม่ได้ถูกสถาปนา ได้เราได้สิ่งที่เรียกว่า “สภาวะยกเว้นจนเป็นปกติ”

ธงชัย อธิบายความต่อเนื่องของระบบกฎหมายต่อไปในช่วงสิ้นยุคสมบูรณาญาสิทธิราชย์ว่า ถึงที่สุดแล้วก็ยังไม่ได้ปรับเปลี่ยนไปสู่ ระบบกฎหมายเป็นใหญ่ Rule of law ตามมาตราฐานที่ควรจะเป็นอย่างอารยประเทศ แต่กลับเป็นระบบที่ให้ความสำคัญกับสิ่งที่นักกฎหมายเรียกว่า “สภาวะยกเว้น” หรือ ”สภาวะฉุกเฉิน” เพื่อความมั่นคงของรัฐ

โดยสภาวะนี้ไม่ใช่เพียงแค่ พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ อย่างที่มีการประกาศใช้กัน สิ่งนั้นเป็นเพียงตัวอย่างรูปธรรมหนึ่งของสภาวะฉุกเฉินเท่านั้น เพราะแต่ยังมีกฎหมายอีกหลายฉบับ และมาตราการอื่นๆ ที่ให้อภิสิทธิ์แก่รัฐมากกว่าปกติ ซึ่งสิ่งเหล่านี้เป็นสิ่งที่อารยประเทศไม่ยอมรับ แต่ในประเทศไทยกลับมีระบบกฎหมายที่ให้ความสำคัญกับสภาวะยกเว้น สภาวะฉุกเฉิน เพื่อความมั่นคงของรัฐจนถึงกับมีมาตราการสารพัดที่ทำให้สภาวะยกเว้น เป็นสภาวะปกติของระบบกฎหมายไทย

เขาอธิบายต่อว่า สภาวะยกเว้นทางกฎหมาย หมายถึงการหยุดใช้กฎหมายปกติ หยุดกระบวนการยุติธรรมปกติ ซึ่งมักเกิดขึ้นในสภาวะวิกฤติ หรือสภาวะภัยธรรมชาติ แต่ที่มักเป็นปัญหา และเกิดขึ้นบ่อยครั้งในประเทศไทยคือ สภาวะวิกฤติทางการเมือง โดยเฉพาะวิกฤติที่รัฐและกองทัพเองเป็นคู่กรณี

สภาวะยกเว้นทางกฎหมายเช่นนี้มีในทุกระบบกฎหมายของทุกประเทศ แต่ในประเทศที่ยึดถือหลักการ Rule of law สภาวะแบบนี้จะไม่เกิดขึ้นบ่อยนัก หากเกิดขึ้นก็จะเกิดขึ้นในระยะเวลาสั้นๆ หรือเกิดในพื้นที่จำกัดอย่างมาก ที่สำคัญที่สุดสภาวะยกเว้นเช่นนี้ รัฐสภาในระบอบประชาธิปไตย เป็นผู้มีอำนาจสูงสุดที่จะอนุมัติให้อำนาจ หรือให้ยกเลิกสภาวะเช่นนั้น รัฐสภาถือเป็นผู้มีอำนาจสูงสุดในการกำหนดว่า รัฐบาล ผู้มีอำนาจรัฐ หรือทหาร ควรจะมีอำนาจเพิ่มมากน้อยแค่ไหน ไม่ใช่ให้รัฐบาล กองทัพ หรือสถาบันอื่นใด มีอำนาจเหนือไปกว่ารัฐสภา

ธงชัย ชี้ให้เห็นต่อไปว่า สภาวะยกเว้นที่สำคัญที่สุดในประเทศไทย ซึ่งในประเทศอื่นๆ รวมทั้งประเทศที่มีด้านของความเป็นอำนาจนิยมเองก็ไม่ยอมให้มีคือ “อภิสิทธิ์ในการลอยนวลพ้นผิด” หรือ "อภิสิทธิ์ปลอดความผิด"

“ในประเทศไทย รัฐและเจ้าหน้าที่ความมั่นคง ได้รับอภิสิทธิ์ปลอดความผิด ลอยนวลพ้นผิด ทั้งในระดับรัฐธรรมนูญ ในระดับประกาศของคณะรัฐประหาร หรือทั้งใน พ.ร.บ.ป้องกันความมั้นคงในราชอาณาจักร 2551 ซึ่งเป็นมรดกที่สืบทอดมาจาก พ.ร.บ.การกระทำอันเป็นคอมมิวนิสต์ 2495 70 ปีที่ผ่านมารัฐและหน่วยงานความมั่นคงมีอภิสิทธิ์ลอยนวลพ้นผิดเกือบตลอดเวลา”

เขาชี้ว่า รัฐไทยมีความกังวลต่อความมั่นคง มองเห็นภัยคุกคามความมั่นคงเต็มไปหมด จนถึงขั้นหมกมุ่นจนเกินเหตุ แม้จะมีสิ่งที่เป็นภัยต่อความมั่นคงอยู่จริง แต่ก็มีภัยหลายอย่างที่เกิดจากความกังวลไปเอง และมีภัยหลายอย่างที่ถูกผลิตขึ้นอยู่เป็นประจำโดยหน่วยงานที่มีหน้าที่รักษาความมั่นคงเอง เพราะถ้าไม่การผลิตความไม่มั่นคง ไม่ผลิตภัยคุกคาม พวกเขาก็ไม่มีเหตุผลที่จะดำรงอยู่ ไม่มีเหตุผลที่จะต้องได้อำนาจขนาดนั้น และไม่มีเหตุผลที่จะได้รับผลประโยชน์ หรืองบประมาณมากมายขนาดที่เป็นอยู่

ทั้งนี้ธงชัย ยังชี้ว่าการทำให้สภาวะยกเว้นกลายเป็นปกติในระบบกฎหมายไทย ได้กระทำผ่านตัวบทกฎหมายทั้งหมด 4 แบบ ประกอบด้วย 1.การประกาศกฎอัยการศึก และกฎหมายภาวะฉุกเฉิน 2.บทญัญัติในรัฐธรรมนูญ ซึ่งมีหลายมาตราให้งดการบังคับใช้ในยามที่เกิดภัยต่อความมั่นคง 3.กฎหมายเพื่อความมั่นคงในภาวะปกติที่ให้อำนาจแก่ฝ่ายรัฐ และฝ่ายความมั่นคงอย่างล้นเกิน คือ พ.ร.บ.การรักษาความมั่นคงในราชอาณาจักร 2551 และ 4.การกำหนดข้อยกเว้นไว้ในกฎหมายธรรมดาจำนวนมากที่ไม่มีการสาระสำคัญเกี่ยวกับความมั่นคง แต่มีผลให้รัฐและหน่วยงานความมั่นคงสามารถใช้อำนาจแทรกแซงการบังคับใช้กฎหมายเหล่านั้นได้ เช่น พ.ร.บ.การพิมพ์ , พ.ร.บ.ข้อมูลข่าวสาาร , พ.ร.บ.ข้อมูลส่วนบุคคล ฯลฯ

เขาย้ำด้วยว่า ความมั่นคงของชาติถูกทำให้เป็นสิ่งสำคัญเหนืออื่นใด เป็นเหตุผลแห่งรัฐ เท่ากับว่ารัฐดำรงอยู่เพื่อการดำรงอยู่ของรัฐเอง เพราะประชาชนถูกมองว่าเต็มไปด้วยกิเลสตัณหา ยังไม่เข้าใจการปกครอง จึงจำเป็นเป็นที่จะต้องมีผู้รู้ดี ผู้ยิ่งใหญ่ ผู้มีอำนาจมากมาอำนวยความยุติธรรมแก่ประชาชน ซึ่งนี่เป็นไปตามปรัชญาการเมืองของทอมัส ฮอบส์ นักปรัชญาชาวอังกฤษ การดำรงอยู่ของรัฐจึงมีค่ามากกว่าสิทธิเสรีภาพของประชาชน ฉะนั้นเพื่อความมั่นคง รัฐจึงสามารถละเมิดสิทธิเสรีภาพความเป็นส่วนตัว และสิทธิส่วนบุคคลได้

เพื่อให้เข้าใจสภาวะยกเว้นได้ดีขึ้นว่าไม่สมเหตุสมผลแค่ไหน ธงชัย ยกตัวอย่างถึง การครอบครองคลื่นความถี่วิทยุ และโทรทัศน์ ของกองทัพ โดยประมาณ 50 เปอร์เซ็นต์เป็นของกองทัพ ที่เหลือเป็นของกรมประชาสัมพันธ์ การถือครองนี้เกิดขึ้นด้วยข้ออ้างเรื่องความมั่นคง ซึ่งคนทั่วไปคงเฉยชากับเรื่องนี้แล้ว

“คุณคิดว่าปัจจุบันมันยังมีความจำเป็นเรื่องความมั่นคงในการคุมคลื่นความถี่ขนาดนั้นเหรอ หรือคุณเห็นเปล่าว่าการควบคุมเคลื่อนวิทยุและโทรทัศน์เหล่านั้น คือช่องทางทำมาหากิน”

“ความมั่นคงจึงกลายเป็นจิตวิญญาณของกระบวนการยุติธรรมไปด้วย กลายเป็นวัฒนธรรมกึ่งกฎหมาย รวมถึงการบังคับใช้กฎหมาย ทุกองคาพยพ เราได้ยินอยู่เสมอว่าหน่วยงานความมั่นคงใช้อำนาจแทรกแซงกระบวนการยุติธรรมทั้งทางตรงและทางอ้อม ทั้งตำรวจ อัยการ ศาล และราชทัณฑ์ ล้วนหวั่นเกรง หวาดกลัว สยบยอมต่อการแทรกแซง ผู้บริหารกระบวนการยุติธรรมหลายคนเกรงใจ กลัว ยินยอมพร้อมใจ หรือบางคนสมรู้ร่วมคิดกับหน่วยงานความมั่นคงเหล่านี้ เพื่อใช้อำนาจเกินกว่ากฎหมายในภาวะปกติ ทั้งๆ ที่การกระทำเหล่านี้ทำหลายความเป็นอิสระของกระบวนการยุติธรรม และทำลายความเป็นอิสระของผู้พิพากษา”

หากยังยอมปล่อยให้มีอภิสิทธิ์ปลอดความผิดอยู่ ก็อย่าเสียเวลาจัดงานเสวนาให้เปลืองงบประมาณ

เขากล่าวต่อในประเด็นสุดท้ายด้วยว่า หากจุดมุ่งหมายของสังคมไทย รวมทั้งจุดมุ่งหมายของสถาบันนิติวัชร์ คือ การสถาปนาระบอบที่การปกครองด้วยกฎหมายเป็นใหญ่ ที่ทุกคนอยู่ใต้กฎหมายเดียวกันทั้งสิ้นในแผ่นดินนี้ เพราะประเทศไทยไม่ได้อยู่ภายใต้ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์มานานแล้ว เราต้องยุติรัฐอภิสิทธิ์ ไม่ว่าอภิสิทธิ์นั้นจะให้กับรัฐบาล ฝ่ายบริหาร หน่วยงานความมั่นคง กลไกรัฐต่างๆ เราต้องไม่ยอมให้มีการอ้างภัยคุกคามที่เสกสรรค์ปั่นแต่งขึ้นมาเพื่อสถาปนาอำนาจ หรือใช้เป็นช่องทางมาหากิน

ธงชัย ย้ำว่า เรื่องที่เขากล่าวมานี้ไม่ใช่ปัญหาทั้งหมดของกระบวนการยุติธรรม แต่เป็นช้างตัวใหญ่ที่คนในแวดวงกระบวนการยุติธรรมไม่กล้าที่จะพูดถึง และหากวันนี้ยังไม่กล้า เขาก็ขอพูดเอง และหวังว่าผู้ฟังคงจะมีใจเปิดกว้างที่จะรับฟัง

“ถ้าจุดมุ่งหมายคือการสถาปนา Rule of law วันใดวันหนึ่งในอนาคตไม่ไกลนัก หลายท่านคงจะหดหู่สิ้นหวังไปแล้ว อย่าเพิ่ง เราต้องมีความศรัทธาว่าเราทำได้ เราสร้างความเปลี่ยนแปลงได้ แต่ปัญหามันร้อยกันเป็นห่วงเป็นโซ่จนไม่รู้ว่าจะเริ่มจากตรงไหน ผมคิดว่าหนึ่งต้องทำการสารพัดเพื่อยุติอภิสิทธิ์ของหน่วยงานความมั่นคง และสองยุติบทบาททางกฎหมายที่ทำให้สภาวะยกเว้นกลายเป็นเรื่องปกติ และการจะทำสองเรื่องนี้ ไม่มีทางจะเกิดขึ้นได้ถ้าไม่ผลักดันในคณะนิติศาสตร์ ไม่โวยวายในอัยการ ไม่โวยวายในศาล อย่างที่หลายคนบอกว่าการเคลื่อนประเทศไทยต้องเคลื่อนด้วยการด่า แม้จะเป็นการประชด แต่ผมว่ามันมีส่วนอยู่”

ธงชัย ปิดท้ายด้วยว่า ตัวเองเป็นคนที่ไม่สุภาพ จึงขอให้สุภาพชนในที่นี้ช่วยกันไปคิดว่าจะทำอย่างไรที่จะทำให้ ช้างตัวใหญ่ที่อยู่ในห้องที่เรียกว่ากระบวนการยุติธรรม มีขนาดที่เล็กลง หรืออย่างน้อยที่สุดก็ช่วยชี้ให้เห็นว่าช้างตัวนั้นมีรูปร่างอย่างไร เพราะเอาเข้าจริงแล้วผู้ฟังซึ่งเป็นคนในแวดวงกระบวนการยุติธรรมย่อมรู้ปัญหาที่เป็นรูปธรรมมากกว่า

“อย่างน้อยที่สุดมันจะทำให้กระบวนการยุติธรรมได้อิสระ หรือคุณไม่ต้องการ ถ้าไม่ต้องการก็ตัวใครตัวมัน ผมก็จะพูดของผมอย่างนี้ต่อไป แต่ให้รู้กันว่าประเทศไทยไม่ต้องการ”

“การเรียกร้องให้ผู้พิพากษาเคารพกฎหมายเป็นเรื่องที่ตลก แต่สำหรับผมมันเป็นสิ่งสำคัญมากในขณะนี้ ไม่ใช่อ้างภาวะยกเว้นอย่างพร่ำเพรื่อ”

“แม้กระทั่งปลายทางของกระบวนการยุติธรรม ซึ่งดูเหมือนจะไม่มีผลต่อการบังคับใช้กฎหมายของราชทัณฑ์ แต่ผมพบว่าผู้ต้องหาคดี ม.112 โดยนับจากประมาณปี 2549 เป็นต้นมามีสัดส่วนในการรับสารภาพ มากกว่าผู้ต้องหาในช่วงก่อนหน้านั้น ผมก็ไปถามเขาว่าทำไมคุณรับสารภาพ คำตอบที่ออกมาน่าตกใจมาก แต่แสนจะเป็นเหตุผลคือ ผู้ต้องหา 112 ในยุคก่อนหน้านั้นได้ประกัน ไม่ต้องเข้าคุก ผู้ต้องหา 112 นับจาก 2479 เป็นต้นมาส่วนใหญ่ไม่ได้ประกันต้องติดคุก และอีกเหตุที่เขารับสารภาพนอกจากติดคุกระหว่างพิจารณาคดีแล้ว ยังมีสิทธิถูกตัดสินว่าผิดสูงด้วย ฉะนั้นยอมติดคุกรีบรับสารภาพในเวลาอันรวดเร็วเพื่อลดระยะเวลาการติดคุก อันนี้เรียกว่าการบังคับสารภาพ และสังคมไทยไม่เคยโวยวายเรื่องนี้เลย”