งานศึกษาชิ้นล่าสุดจากสถาบันวิจัยสังเกตการณ์ภาคเอกชนแห่งยุโรป หรือ CEO ภายใต้ชื่อ"หนทางการนำเงินเข้ากระเป๋าท่ามกลางภาวะโรคระบาด: วิธีการที่ทนายความเตรียมตัวเพื่อจะฟ้องร้องรัฐบาลในประเด็นการบังคับใช้มาตรการตอบโต้โควิด-19" สะท้อนให้เห็นถึงความน่ากังวลอย่างมากกับช่องว่างที่ 'การระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชน' หรือ ISDS ซึ่งพ่วงมาพร้อมการเจรจาเขตการค้าเสรี หรือมาตรการสนับสนุนการลงทุนจากต่างประเทศ อาจกลายเป็นเครื่องมือสำคัญทางกฎหมายที่เอื้อประโยชน์ให้เอกชนใช้เอาเปรียบภาครัฐ

ตามการอธิบายความหมาย ISDS ของธนาคารแห่งประเทศไทย (ธปท.) กล่าวโดยสรุปว่าเป็นความตกลงเพื่อให้สิทธินักลงทุนในการเข้าสู่กระบวนการระงับข้อพิพาทกับรัฐผู้รับการลงทุนในรูปแบบที่กำหนดในกรณีที่นักลงทุนเห็นว่ารัฐละเมิดพันธกรณีตามความตกลงฯ ซึ่งโดยส่วนใหญ่แล้วความคุ้มครองนักลงทุน มักจะอยู่ในประเด็นสำคัญดังนี้ คือ

• รัฐจะต้องปฏิบัติต่อนักลงทุนของประเทศคู่ภาคีไม่ด้อยไปกว่าที่รัฐปฏิบัติต่อคนในชาติและนักลงทุนต่างชาติอื่นๆ
• นักลงทุนจะมีสิทธิที่จะได้รับการคุ้มครองจากการเวนคืนและการชดเชยความเสียหายจากการเวนคืน ซึ่งรวมถึงการเวนคืนทางอ้อม เช่น การออกกฏเกณฑ์โดยรัฐที่มีผลให้นักลงทุนสูญเสียมูลค่าการลงทุนอย่างมีนัยสำคัญ
• นักลงทุนจะมีสิทธิที่จะได้รับการปฏิบัติที่เป็นธรรมเท่าเทียม และได้รับการคุ้มครองอย่างเต็มที่

โดย ธปท.ชี้ว่า สิทธิความคุ้มครองข้อที่สามนี้สามารถตีความได้กว้างเพราะมีความคลุมเครือ และต้องไปสู่การตีความโดยคณะอนุญาโตตุลาการในการพิจารณาข้อพิพาท และด้วยเหตุแห่งข้อสิทธิที่มีความคลุมเครือและต้องอาศัยการตีความนั้น ในงานศึกษาของ CEO จึงชี้ว่า ท่ามกลางวิกฤตสุขภาพที่มนุษยชาติไม่เคยเจอมาก่อนรวมถึงรัฐบาลทั่วโลกที่กำลังรับศึกษาหนักในการปกป้องคนในชาติรวมถึงต่างชาติ บริษัทที่ปรึกษาทางกฎหมายกลับกำลังเดินหน้าเตรียมฟ้องภาครัฐที่ออกมาตรการควบคุมดูแลสถานการณ์โควิด-19 ที่ก่อให้เกิดผลเสียต่อธุรกิจ

ชีวิตไม่สำคัญเท่ากำไร

บทวิเคราะห์ของบริษัทที่ปรึกษาทางกฎหมายควินน์ เอ็มมานูเอล เขียนแนะนำลูกค้าของตนเองอย่างชัดเจนว่า ความคุ้มครองที่มาพร้อมกับข้อตกลงในการลงทุนในต่างประเทศนั้นสามารถใช้เป็นเครื่องมือ "เพื่อช่วยคลายสถานการณ์หรือจ่ายค่าทดแทนความเสียหายต่างๆ ที่เกิดขึ้นจากมาตรการของรัฐฯ" โดยส่วนหนึ่งของบทความจากควินน์ เอ็มมานูเอล มีเนื้อหาดังต่อไปนี้

• "มาตรการจากภาครัฐที่ทยอยออกมาจนทำให้เกิดผลลัพธ์เช่นนั้นสามารถเป็นสาเหตุให้เกิดการยึดทรัพย์ทางอ้อม (indirect expropriation) ในรูปของ "การเวนคืนทางอ้อม (creeping expropriation)" ดังนั้น ภายใต้มิติของมุมมองนี้ หากมาตรการต่อสู้กับโควิด-19 ที่ออกมา อาทิ การปิดพรมแดนระหว่างประเทศหรือมาตรการล็อกดาวน์ ส่งผลต่อการปิดตัวอย่างถาวรของการลงทุน นักลงทุนสามารถฟ้องร้องในข้อหาการยึดทรัพย์ทางอ้อมได้"

ปัจจุบันบริษัทที่ปรึกษากฎหมายระดับโลกอาทิ ควินน์ เอ็มมานูเอล, โรปส์แอนด์เกรย์ หรืออัลสตันแอนด์เบิร์ด เริ่มมีการพูดคุยอย่างเปิดเผยในการเตรียมการฟ้องร้องรัฐบาลเพื่อเรียกค่าชดเชยให้บริษัทเอกชนที่เป็นลูกค้าของตนเองจากประเด็นดังกล่าวแล้ว

โรปส์แอนด์เกรย์ เขียนในจดหมายเตือนของบริษัทเมื่อวันที่ 28 เม.ย.ที่ผ่านมาว่า สำหรับบริษัทที่มีการลงทุนในต่างประเทศ ระบบ ISDS ซึ่งมีบังคับใช้ในความตกลงทางการค้าหลายพันฉบับทั่วโลก "สามารถเป็นเครื่องมืออันทรงพลังในการฟื้นคืนหรือปกป้องความสูญเสียที่เกิดจากมาตรการของรัฐบาลที่เกี่ยวข้องกับโควิด-19"

ขณะที่จดหมายจากซิดเลย์ บริษัทที่ปรึกษาทนายความซึ่งมีสำนักงานใหญ่ตั้งอยู่ในชิคาโก ลงวันที่ 8 พ.ค.ชี้ว่า จากอำนาจของบริษัทเอกชนในการร้องเรียนบนประเด็นความตกลงเพื่อส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุน บริษัทอาจสามารถฟื้นตัวได้ทั้งหมดจากการสูญเสียที่มีรัฐบาลเป็นผู้กระทำ

นอกจากจะจำลองรูปแบบว่า บริษัทที่ปรึกษาด้านกฎหมายสามารถส่งฟ้องรัฐบาลในรูปแบบใดได้บ้าง CEO ยังกล่าวเตือนในงานศึกษาของสถาบันว่า

• "ภายใต้กระบวนการ ISDS บริษัทสามารถเรียกร้องค่าชดเชยมูลค่ามหาศาลจากการกระทำของรัฐบาลที่ก่อให้เกิดความเสียหายต่อการลงทุนได้ ไม่ว่าจะเป็นผลโดยตรงผ่านการเวนคืนหรือเป็นผลโดยอ้อมผ่านมาตรการใดๆ ก็ตาม ... ตลอดช่วงทศวรรษที่ผ่านมา การฟ้องร้องผ่าน ISDS มีเพิ่มสูงขึ้นอย่างฉับพลัน เช่นเดียวกับตัวเลขเม็ดเงินที่เกี่ยวข้องกับการฟ้องร้อง"
• "ความสนใจของนักกฎหมายไม่ได้ตั้งอยู่บนการเฟ้อฝัน...ตลอด 25 ปีที่ผ่านมา มีการฟ้องร้องมากกว่า 1,000 กรณีที่เกี่ยวข้องกับ ISDS และนักลงทุนเป็นฝ่ายชนะในสัดส่วนที่มากกว่าอย่างมีนัยสำคัญตลอด"

'เดวิด เดเยน' บรรณาธิการบริหารหนังสือพิมพ์รายวันดิอเมริกันพอร์สสเปค เขียนในบทความของตนเองว่า ผู้ที่มีแนวคิดหัวก้าวหน้าจำนวนมากมอง ISDS ว่าเป็นระบบอันตรายที่เอื้อให้เอกชนที่มีอำนาจมากสามารถ "คงไว้ซึ่งกฎเกณฑ์ไม่เข้มงวดหรือขูดรีดเงินได้ หากรัฐบาลประเทศไหนกล้าที่จะปกป้องประชาชนตนเอง"

เดวิด กล่าวต่อว่ามันเป็นเรื่องน่าตกใจอย่างมากที่ต้องเห็นบริษัทที่ปรึกษาทางกฎหท่ยจำนวนมากกำลังพิจารณาหาช่องทางให้บริษัทที่ลงทุนในต่างประเทศใช้ระบบ ISDS เพื่อท้าทายประเทศที่บังคับใช้มาตรการป้องกันไวรัสโคโรนาสายพันธ์ใหม่ และพยายามที่จะขูดรีดหา 'กำไรอย่างงาม' จากประเทศเหล่านั้น และแม้จะยังไม่มีกรณีตัวอย่างที่เกิดขึ้นจริงในการฟ้องร้องที่เกี่ยวข้อกงับนโยบายปราบปรามการแพร่ระบาด แต่เดวิดอยืนยันว่าแค่ยังไม่เกิด ไม่ได้หมายความว่าจะไม่เกิด และทุกอย่างก็เป็นแค่เพียงระเบิดเวลา

ความน่ากังวลใจเหล่านี้ทำให้หลายสถาบันที่ศึกษาประเด็นดังกล่าวออกมาเรียกร้องรัฐบาลในหลายประเทศให้พิจารณาข้อตกลงดังกล่าว ศูนย์วิจัยโคลัมเบียเพื่อการลงทุนยั่งอย่างยืนทำหนังสือลงวันที่ 6 พ.ค.ที่ผ่านมา เรียกร้องให้ประชาชาติออกมา 'ระงับการบังคับใช้ ISDS ชั่วคราวโดยทันที' และเรียกร้องให้มีการ 'ยับยั้งการบังคับใช้ ISDS ถาวร' ต่อประเด็นที่เกี่ยวข้องกับมาตรการที่รัฐบาลต่างๆ ใช้เพื่อแก้ปัญหาระบบสาธารณสุข เศรษฐกิจ และสังคมในช่วงที่มีวิกฤตโรคระบาด

ในทำนองเดียวกัน ก่อนหน้านี้ สถาบันข้ามชาติ (TNI) ซึ่งเป็นศูนย์ค้นคว้าวิจัยจากอัมสเตอร์ดัม ประเทศเนเธอร์แลนด์ ก็ออกรายงานมาในวันที่ 20 เม.ย.ที่ผ่านมา เรียกร้องให้ทุกประเทศ "มีปฏิกิริยาตอบโต้อย่างรวดเร็วต่อบริษัทข้ามชาติและนักกฎหมายสายการลงทุนไม่ให้หวังทำกำไรจากวิกฤตโรคระบาดด้วยการแลกมาซึ่งความเป็นอยู่และสุขภาพของผู้คน" นักวิจัยจาก TNI กล่าวอย่างชัดเจนว่า

• "นอกจากโรคระบาดนี้จะเผยให้เห็นความเหลื่อมล้ำในวงการสาธารณสุขและอันตราจากระบบอุตสาหกรรมการเกษตรที่เกี่ยวข้องกับอาหาร วิกฤตนี้ยังแสดงให้เห็นอันตรายจากระบบการลงทุนและการค้าที่หวังจะทำแต่กำไรมากกว่าให้ความสำคัญเรื่องสุขภาพและชีวิต"

CPTPP-ISDS-ความเสียหายในโอกาส

ในบทวิเคราะห์ปัญหาที่ออสเตรเลียต้องเผชิญจากระบบ ISDS 'ดร.แพทริเซีย เรโนลด์' นักวิจัยและผู้เชี่ยวชาญจากเครือข่ายการลงทุนและการค้าอย่างเป็นธรรมของออสเตรเลีย หรือ AFTINET ชี้ว่าระบบ ISDS ซึ่งมีซ่อนอยู่ในความตกลงเขตการค้าเสรีรวมไปถึงแผนความตกลงที่ครอบคลุมและก้าวหน้าสำหรับหุ้นส่วนทางเศรษฐกิจภาคพื้นแปซิฟิก หรือ CPTPP สร้างความเสียหายในหลักหลายล้านดอลลาร์ออสเตรเลีย

ดร.แพทริเซีย ยกตัวอย่างกรณีของรัฐบาลออสเตรเลียถูกบริษัทยาสูบฟิลลิปส์ มอร์ริสที่อาศัยข้อตกลงทางการค้าฮ่องกง-ออสเตรเลีย ในการบังคับใช้การฟ้องร้องผ่าน ISDS ชี้ว่า การบังคับใช้กฎหมายบรรจุภัณฑ์ยาสูบแบบธรรมดาเป็นการยึดทรัพย์เครื่องหมายการค้าและทรัพย์สินทางปัญญาของบริษัท ที่ถึงแม้ว่าในที่สุดฝั่งรัฐบาลจะเป็นผู้ชนะแต่ก็ต้องเสียเวลาไปกว่า 7 ปี และเสียเงินกับกระบวนการไต่สวนไปถึง 12 ล้านดอลลาร์ออสเตรเลีย หรือประมาณ 250 ล้านบาท

• รายการ Last Week Tonight ออกอากาศ 15 ก.พ.2558

ข่าวรัฐบาลถูกฟ้องดังกล่าวโด่งดังไปทั่วโลก และส่วนหนึ่งก็สร้างความหวาดกลัวในกับ รัฐบาลอื่นๆ หากต้องโดนฟ้องในทำนองเดียวกันทั้งในกรณีที่ต้องใช้เงินไปกับการสู้คดี หรือกรณีที่เลวร้ายกว่าในการแพ้คดี ด้วยเหตุนี้ ดร.แพทริเซียจึงแนะนำว่า หลังจบโควิด-19 รัฐบาลออสเตรเลียควรปฏิเสธกับดักเหล่านี้ และชี้ว่าการตกลงทางการค้าต้องทำอย่างเปิดเผยในระบบที่เล็งเห็นความสำคัญในการช่วยเหลือประเทศที่กำลังพัฒนา

เธอย้ำว่าความตกลงเหล่านี้ความสนับสนุนให้เกิดการผลักดันสิทธิของแรงงานและมาตรฐานสภาพแวดล้อมการทำงาน ต้องอนุญาตให้ประเทศสามารถคงไว้ซึ่งศักยภาพในการผลิตที่จะมีความต้องการในช่วงวิกฤตและเอื้อให้รัฐบาลสามารถบังคับใช้กฎเกณฑ์ต่างๆ เพื่อระบบสาธารณสุขและสภาพแวดล้อม ที่สำคัญความตกลงเหล่านี้ต้องไม่สนับสนุนให้เกิดการผูดขาดทั้งในอุตสาหกรรมยาและอื่นๆ หรือมอบอำนาจทางกฎหมายเพิ่มเติม อาทิ ISDS ให้กับบริษัทข้ามชาติที่มีอิทธิพลล้นเหลืออยู่ก่อนแล้ว

คนไทยต้องฟัง

• ประยุทธ์ จันทร์โอชา นายกรัฐมนตรี

สิ่งที่ต้องทำความเข้าใจจาก ISDS ในมิติของประเทศไทยคือ แม้ข้อโต้แย้งหลักๆ ในประเด็น CPTPP ที่ประชาชนรับทราบและคุ้นเคยจะวนอยู่ในฝั่งการเก็บเมล็ดพันธุ์ไปปลูกต่อ การเข้าถึงยา และการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐ แต่ประเด็นที่ไม่ได้ถูกพูดถึงบ่อยอย่างการระงับข้อพิพาทก็มีรวมอยู่ใน CPTPP ด้วยเช่นเดียวกันในบทที่ 28

แม้แต่ในงานศึกษาเรื่อง 'โครงการศึกษาเรื่องการเข้าร่วมความตกลงที่ครอบคลุมและก้าวหน้าสำหรับหุ้นส่วนทางเศรษฐกิจภาคพื้นแปซิฟิก (CPTPP) (2562)' จากกรมเจรจาการค้าระหว่างประเทศ กระทรวงพาณิชย์ ในบท 'ความพร้อมและปัญหาและอุปสรรคของไทย' ข้อที่ 5.3.7 หัวข้อการจัดการสถาบัน และกฎหมาย (หน้า 228 - 230) ยังชี้ให้เห็นปัญหาและผลเสียของ ISDS

บทความกล่าวว่าข้อบทว่าด้วยการระงับข้อพิพาทภายใต้ความตกลง CPTPP ยังครอบคลุมถึงประเด็นเกี่ยวกับมาตรการในอนาคต (Proposed Measures) ที่อาจจะเป็นมาตรการที่ไม่สอดคล้องกับพันธกรณี รวมถึงการฟ้องร้องกรณีได้รับความเสียหายหรือเสียประโยชน์อันถึงได้รับจากพันธกรณีแม้มิได้มีการละเมิดความตกลง (Non-violation Complaints: NVCs) ซึ่งการเข้าร่วมเป็นภาคีจะทำให้ไทยต้องผูกพันยอมรับบทบัญญัติว่าด้วยการระงับข้อพิพาทที่มีขอบเขตกว้างกว่าความตกลงการค้าเดิมที่ประเทศมีอยู่แล้ว

นอกจากนี้แม้ ISDS ใน CPTPP จะเปิดให้มีข้อยกเว้นในหลากหลายประเด็น อาทิ การคุ้มครองศีลธรรมอันดีของประชาชน สุขภาพ ความปลอดภัย และสิ่งแวดล้อม แต่ข้อยกเว้นเหล่านี้ก็มีประเด็นและเงื่อนไขมากมายที่ไม่เคยมีมาก่อนในความตกลงเขตการค้าเสรีอื่นๆ อาทิ มาตรา 29.3 ว่าด้วยมาตรการปกป้องชั่วคราว (Temporary Safeguard Measures) ที่ระบุว่าห้ามรัฐบาลใช้มาตรการ Safeguard เพื่อหลีกเลี่ยงการปรับเปลี่ยนทางเศรษฐกิจมหภาคที่จำเป็น (Necessary Macroeconomic Adjustment)

ซึ่งสรุปได้ว่าแม้จะมีการรักษาขีดความสามารถในการดำเนินนโยบาย (Policy Space) เอาไว้บางส่วน แต่ก็บั่นทอนขีดความสามารถนั้นอีกหลายส่วนเช่นเดียวกัน

ประเด็นสำคัญที่สุดจึงอยู่ที่ว่า สุดท้ายแล้วการจะเข้า CPTPP ครั้งนี้ ภาครัฐมีการศึกษาดีมากพอแล้วใช่หรือไม่ นโยบายการดึงดูดการลงทุนเพื่อให้ต่างชาตินำเงินเข้าประเทศไม่ใช่เรื่องไม่ดีแต่หากสิ่งนี้ต้องแลกมาด้วยความเสี่ยงในการถูกฟ้องร้องภายหลังจะคุ้มค่าแค่ไหน หรือแท้จริงแล้วประเทศมีการคำนวณสิ่งเหล่านี้ตั้งแต่แรกหรือไม่

อ้างอิง; Common Dreams, The Conversation, กรมเจรจาการค้าระหว่างประเทศ